De laatste tijd verschijnen er veel nieuwsberichten over zzp’ers en de handhaving door de Belastingdienst. Deze nieuwsberichten hebben meestal met een negatieve lading. Ik vind dat niet terecht en zal jullie daarin in deze blog meenemen.
Van belang is dat er in de basis niets verandert per 1 januari 2025. De toets of iemand werkt als zzp’er of als werknemer, is al jarenlang gelijk en verandert dus niet. Alleen de Belastingdienst gaat (weer) flitsen. Rijd je nu door rood (schijnzelfstandige), dan rijd je op 1 januari 2025 nog steeds door rood, maar dan staat de flitspaal aan. Staat het stoplicht nu op groen (echte zzp’er), dan rijd je straks ook gewoon nog door groen.
Van VAR, naar DBA, maar geen handhaving
De samenwerking tussen opdrachtgevers en zzp’ers werd voorheen geregeld middels de VAR-verklaring. Een VAR-verklaring was in feite een vrijwaring voor de opdrachtgever, zodat zij onbezorgd zzp’ers konden inzetten. Eventuele risico’s lagen volledig bij de zzp’ers, maar daar maakten opdrachtgevers misbruik van. Vooral bij kwetsbare doelgroepen, leidde dit tot lage inkomens en uitbuiting.
De overheid wilde daar een stokje voor steken en toen kwam de Wet DBA. Het grootste verschil was eigenlijk dat het risico verschoof van de opdrachtnemer naar de opdrachtgever.
Deze wijziging leidde tot veel kritiek en onrust, met name omdat de Wet DBA geen duidelijkheid bracht. Vanwege de onrust, is vanaf 2016 het zogenoemde handhavingsmoratorium ingegaan. De Belastingdienst heeft al die jaren niet gehandhaafd, behalve als sprake was van kwaadwillendheid, oftewel bewuste inzet van schijnzelfstandige.
Het handhavingsmoratorium eindigt op 1 januari 2025.
Wat verandert er per 1 januari 2025?
Zoals ik hiervoor al aangaf, verandert per 1 januari 2025 alleen dat de Belastingdienst weer gaat handhaven. Hierbij gaat men ervan uit dat de Belastingdienst in eerste instantie met name mild zal handhaven, behalve bij kwaadwillendheid
Verder verandert er niets. Kern is dat de toets of iemand werkt als zzp’er of niet, al jarenlang hetzelfde is.
Toetsingskader
De toets of sprake is van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht (zzp’er) is:
- Wordt er arbeid verricht?
- Is sprake van loon?
- Is er sprake van gezag?
Het gezag is voornamelijk het onderscheidend criterium. Zowel een werknemer als een zzp’er verricht arbeid en ontvangt hiervoor een vergoeding (loon). De vraag is met name in hoeverre de opdrachtgever/werkgever “gezag” heeft over de werkzaamheden van de werkende.
Deliveroo-arrest
In een arrest uit 2023 heeft de Hoge Raad handvatten gegeven om te bepalen of sprake is van gezag. Dit heeft de Hoge Raad neergelegd in het zogenoemde Deliveroo-arrest. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest over bezorgers van Deliveroo, die voornamelijk als schijnzelfstandigen bleken te werken. De Hoge Raad heeft bevestigd dat de beoordeling van een overeenkomst afhangt “van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien”. Daarbij heeft de Hoge Raad negen gezichtspunten benoemd waaraan zzp’ers-schap kan worden getoetst.
De Belastingdienst heeft in de Toelichting Beoordeling arbeidsrelaties, Beslis- en afwegingskader, duidelijk gemaakt dat ook zij de gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest zal volgen bij een eventuele beoordeling. Ook verwijst de Belastingdienst hierin naar de Webmodule beoordeling arbeidsrelaties, op basis waarvan na het invullen van vragen een indicatie verkregen kan worden of de zzp’er in loondienst is of niet.
Negen gezichtspunten
Hieronder staan de negen gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest. Bij elk gezichtspunt heb ik schuingedrukt één of meerdere overweging(en) benoemd voor de invulling van het gezichtspunt, maar dit is niet limitatief. Alle feiten en omstandigheden wegen mee bij de invulling van de gezichtspunten.
- de aard en duur van de werkzaamheden;
Betreft het een specifieke opdracht of dienst, of betreft het werkzaamheden die ook door werknemers in dienst van werkgever worden verricht?
Voor welke duur is de overeenkomst aangegaan? - de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
Bepaalt de werkende zelf de plaats en dagen/uren waarop hij werkt of wordt hij ingepland door de planner van werkgever? - de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen inbedding van het werk en inbedding van de persoon in de organisatie.
Van inbedding van het werk zal bijvoorbeeld sprake zijn als de werkzaamheden behoren tot de primaire taak van het bedrijf, bijv. schilderen voor een schildersbedrijf.
Bij inbedding van de persoon in de organisatie speelt mee of de werkende zich moet houden aan bedrijfsregelingen van de organisatie, van wie de bedrijfsmiddelen/ -kleren zijn die de werkende gebruikt, of er functioneringsgesprekken worden gevoerd en of de werkende meegaat naar personeelsuitjes, bedrijfstrainingen en/of kerstpakketten ontvangt. - het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
Heeft de werkende de mogelijkheid om zich te laten vervangen? - de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
Heeft de werkende invloed gehad op de inhoud van het contract, bijvoorbeeld door deze zelf aan te leveren of hierover te onderhandelen? - de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
Verstuurt de werkende facturen vanuit zijn bedrijf of genereert een app van de opdrachtgever deze facturen voor de werkende?
Wordt de werkende doorbetaald tijdens afwezigheid, bijv. ziekte of vakantie? - de hoogte van deze beloningen;
Is het afgesproken honorarium hoger dan de beloning die werknemers ontvangen die soortgelijke werkzaamheden in loondienst verrichten? - de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
Is de werkende aansprakelijk voor fouten die hij maakt in de werkzaamheden?
Is de werkende verplicht om een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten? - of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen (ondernemerschap);
Heeft de werkende een onderneming, van waaruit hij zich aanbiedt als zzp’er?
Is de werkende ingeschreven in de KvK?
Draagt de werkende het ondernemerschap ook uit, bijvoorbeeld via eigen bedrijfskleding, een eigen website, het plegen van acquisitie en/of het hebben van meerdere opdrachtgevers?
Uit rechtspraak blijkt dat rechters deze negen punten nalopen. Rechters beoordelen per punt of dat punt een aanwijzing is voor een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht, op basis waarvan een rechter vervolgens concludeert of de balans uitslaat naar de ene of de andere overeenkomst. In sommige situaties is deze lijn dun en soms is het overduidelijk dat sprake is van schijnzelfstandigheid of juist zzp’er-schap.
Risico’s
Welk risico loopt een ondernemer met de inzet van zzp’ers?
Als sprake is van een “echte” zzp’er, dan loop je geen risico. Je loopt wel een risico als sprake is van schijnzelfstandigheid. Dit bestaat uit (I) een civielrechtelijk risico op een claim van een arbeidsovereenkomst en (II) een fiscaal risico.
(I) Arbeidsovereenkomst
Het risico kan zijn dat een zzp’er zelf een arbeidsovereenkomst claimt. Als een zzp’er van mening is dat hij kwalificeert als werknemer, dan kan hij een arbeidsovereenkomst claimen met een beroep op de hiervoor genoemde toets. Als dat terecht blijkt te zijn, dan zijn ook alle werknemersrechten (en verplichtingen) van toepassing, zoals loon (tijdens ziekte), vakantiedagen, vakantietoeslag, toepassing van een cao, pensioenafdracht etc. De werkende kan dit mogelijk met terugwerkende kracht (maximaal 5 jaar) claimen.
(II) Fiscaal
Het andere risico is dat de arbeidsrelatie fiscaal wordt beschouwd als arbeidsovereenkomst. In dat geval loopt de werkgever/opdrachtgever het risico dat de Belastingdienst correctieverplichtingen, naheffingsaanslagen en boetes kan opleggen. Om dit potentiële risico in kaart te brengen, is het raadzaam om contact op te nemen met een fiscalist.
Goed om te weten is dat de handhaving van de Belastingdienst niet zal zien op de jaren vóór 2025. Van 2016 tot 2025 was er immers een moratorium van kracht en deze jaren mogen niet met terugwerkende kracht worden beboet. Dit kan anders zijn als sprake is van kwaadwillendheid (bewust de regels ondermijnen) of als een eerdere aanwijzing van de Belastingdienst niet is opgevolgd.
Concluderend
De toets of sprake is van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst kan opdracht, is zo op papier vrij droog. De invulling vindt plaats aan de hand van alle feiten en omstandigheden van een bepaalde casus. Ik raad bedrijven vaak aan om eens een casus van een werkzame zzp’er erbij te pakken en de gezichtspunten na te lopen. Op die manier gaan de gezichtspunten meer leven en kan een beoordeling van de risico’s worden gemaakt.
Ook het invullen van de genoemde webmodule kan hierbij helpen.
Wat als de zzp’er geen arbeidsovereenkomst wil?
Tot slot, ik hoor van veel cliënten dat de zzp’er zelf geen arbeidsovereenkomst wil en zij – wegens personeelstekort – genoodzaakt zijn om met zzp’ers te werken. In dat geval zijn er in mijn optiek twee keuzes: (1) voet bij stuk houden en ervoor kiezen (als soort van pionier) om alleen nog te werken op basis van een arbeidsovereenkomst of (2) het risico aanvaarden dat sprake kan zijn van schijnzelfstandigheid.
Als je kiest voor optie 2, dan adviseer ik wel om dit schriftelijk vast te leggen. Mocht de zzp’er op een later moment alsnog een arbeidsovereenkomst proberen te claimen, dan blijkt uit de rechtspraak dat de uitdrukkelijke wens van de zzp’er om als zzp’er te werken een rol kan spelen bij de toets. Daarnaast adviseer ik om de omvang van het (financiële / fiscale) risico in kaart te brengen. Hiermee voorkom je het risico op naheffingen niet volledig, maar kan je dit wel zoveel als mogelijk inkaderen.
Zijn er vragen over dit onderwerp of wil je eens een zzp-casus laten controleren? Neem dan gerust contact met mij op.
Deze blog is ook gepubliceerd op Personeelsnet.nl.
Geef een reactie