Arbeid, loon en gezag – de drie kenmerken van een arbeidsovereenkomst. Als aan deze kenmerken is voldaan dan is er een arbeidsovereenkomst. Het is dan niet relevant of de overeenkomst op papier staat of niet. Ook is de naam van een schriftelijke overeenkomst niet belangrijk.
Kortom, niet relevant is of partijen daadwerkelijk de bedoeling hadden om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De rechter moet aan de hand van de rechten en verplichtingen die partijen zijn overeengekomen beoordelen of de overeenkomst voldoet aan de vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
Arbeidsovereenkomst of niet?
In de praktijk ontstaat regelmatig discussie over de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst geldt. Die discussie ontstaat bijvoorbeeld als de ene partij als vrijwilliger start en toch wordt betaald, of als een ZZP’er wordt aangesteld op basis van een overeenkomst van opdracht, maar de belastingdienst vervolgens stelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Om te bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt aan drie elementen getoetst:
1. Arbeid
De eerste toets is of de werknemer arbeid verricht. Dat kan elke willekeurige bezigheid zijn. Uitgangspunt is een ruime opvatting van het element “arbeid”. Het enkele stand-by staan of hebben van slaapdiensten, bijvoorbeeld een brandweerman, een monteur of verpleegkundige, of het wonen in de “Gouden Kooi” (in 2011 een bekend tv-programma), in die gevallen is al voldaan aan het element arbeid.
Van belang is wel dat de arbeid voor de werkgever enige financiële waarde heeft, zodat bijvoorbeeld een stage (opleidingselement) geen arbeid is.
Een zekere tijd
De arbeid moet gedurende een zekere tijd worden verricht. Dat betekent dat eenmalige diensten hier niet onder vallen. De wet geeft geen minimum voor de tijdsduur van arbeidsovereenkomsten, dus het is ook mogelijk om een arbeidsovereenkomst voor enkele uren, dagen of weken te sluiten.
Persoonlijk
Tot slot moet de werknemer arbeid persoonlijk verrichten. De werknemer kan zich niet, of alleen met toestemming van de werkgever, door een derde laten vervangen. Als dat wel kan en in de praktijk ook gebeurt, zal eerder sprake zijn van een overeenkomst van opdracht.
Een rechtspersoon, zoals een stichting of een BV, kan geen arbeidsovereenkomst aangaan. Dit sluit echter niet uit dat wel sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst tussen de bestuurder (DGA) van de rechtspersoon en de werkgever. In sommige situatie prikken rechters door een constructie heen.
2. Loon
Loon is de tegenprestatie voor de arbeid. De werkgever is het loon aan de werknemer verschuldigd. Meestal wordt het loon in geld voldaan maar dit is niet verplicht. Loon in natura, bijvoorbeeld het privégebruik van een auto van de zaak, is ook mogelijk.
Als er géén loon wordt betaald, dan is er ook geen arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld hiervan is vrijwilligerswerk of het betalen van enkel een stimuleringspremie.
3. Gezagsverhouding
Tot slot het gezag. Dit element zorgt in juridische kringen voor veel ophef. Het staat zelfs op de agenda van de Tweede Kamer om een nadere omschrijving te geven van “gezagsverhouding”.
Het gaat erom dat de werknemer de arbeid verricht onder het gezag van de werkgever; in dienst van de werkgever. De werkgever bepaalde de nadere inhoud van de arbeid, bijvoorbeeld wanneer en op welke wijze de arbeid moet worden verricht.
Het element gezagsverhouding onderscheidt de arbeidsovereenkomst van onder andere de overeenkomst van opdracht (ZZP-contract). De ZZP’er is in principe vrij om zijn eigen werktijd te bepalen en zelf invulling te geven aan de wijze waarop de arbeid wordt verricht. Over dit element ontstaat vaak onduidelijkheid.
Of van een arbeidsovereenkomst sprake is, is afhankelijk van álle omstandigheden van het geval. Sommige omstandigheden kunnen wijzen in de richting van een overeenkomst van opdracht, maar als het merendeel van de omstandigheden wijzen in de richting van een arbeidsovereenkomst, dan zal al snel worden aangenomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst
Tot slot kent de wet een zogenoemd rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Als een werknemer gedurende drie maanden, wekelijks, dan wel ten minste twintig uur per maand werkzaamheden heeft verricht, dan wordt vermoed dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
De werknemer kan een beroep doen op dit rechtsvermoeden. Vervolgens is het aan de werkgever om dit rechtsvermoeden te weerleggen.
Gevolgen
Als sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan is het wettelijke arbeidsrecht van toepassing. Dat houdt onder andere een sterke ontslagbescherming voor de werknemer in en specifieke verplichtingen voor werkgever en werknemer, zoals het goed werkgever- en werknemerschap, re-integratieverplichtingen en vakantierechten.
Hulp nodig?
Met deze informatie is niet bedoeld om een compleet beeld van (dit deel van) het arbeidsrecht te schetsen. De wet- en regelgeving op dit gebied is genuanceerder en constant in beweging.
Heeft u hulp nodig bij het opstellen van een arbeidsovereenkomst? Wilt u laten toetsen of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht (ZZP-contract)? Neem dan gerust contact met mij op.
Linda Jacobs
Geef een reactie